FX-Forwards für Kunden anbieten

Ein Unternehmen weiss beispielsweise, dass es in drei Monaten eine Zahlung in US-Dollar leisten muss. Um die Kosten frühzeitig festzulegen, möchte es den Wechselkurs bereits heute absichern. Für einen Zahlungsdienstleister kann es naheliegen, dem Kunden neben der eigentlichen Zahlungsabwicklung auch einen entsprechenden FX-Forward anzubieten.

Der wirtschaftliche Nutzen ist klar. Die aufsichtsrechtliche Beurteilung ist dagegen deutlich komplexer. Der Umstand, dass ein Geschäft als FX-Forward, Devisentermingeschäft oder Absicherungsinstrument bezeichnet wird, beantwortet weder die Bewilligungsfrage noch die Frage nach den anwendbaren Verhaltens- und Marktinfrastrukturpflichten.

Die Beurteilung muss vielmehr das gesamte Geschäftsmodell betrachten: Wer ist Gegenpartei des Kunden? Welche Gelder werden entgegengenommen? Wie lange werden sie gehalten? Dienen sie ausschliesslich der Abwicklung oder auch der Finanzierung? Wird ein individuell ausgehandeltes Geschäft abgeschlossen oder ein standardisiertes Produkt vertrieben? Und handelt es sich überhaupt um eine Finanzdienstleistung im Sinne des FIDLEG?

Vor der Einführung eines entsprechenden Angebots sollten Schweizer Zahlungsdienstleister insbesondere fünf Fragen prüfen:

1. Werden Kundengelder entgegengenommen oder gehalten?
2. Ist der FX-Forward akzessorisch zur Zahlungsdienstleistung?
3. Dient das Geschäft wirtschaftlich der Absicherung oder der Spekulation?
4. Welche Anforderungen können sich aus FINIG, FIDLEG und FinfraG ergeben?
5. Wie sollten Produkt, Prozesse und Kontrollen ausgestaltet sein?

Ausgangspunkt der bankenrechtlichen Analyse ist regelmässig nicht das Devisengeschäft als solches, sondern die Behandlung der damit verbundenen Kundengelder.

Wer ohne einschlägige Bewilligung gewerbsmässig rückzahlbare Gelder des Publikums entgegennimmt, kann in den Anwendungsbereich des Bankengesetzes fallen. Ob Gelder als Publikumseinlagen zu qualifizieren sind, richtet sich dabei nicht allein nach ihrer Bezeichnung im Vertrag, sondern nach ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Funktion.

Bei einem FX-Forward können insbesondere folgende Geldflüsse relevant sein:

• Vorauszahlungen oder vorzeitig überwiesene Erfüllungsbeträge;  

• Habensaldi auf Abwicklungs- oder Kundenkonten; 

• Margen und Sicherheiten; 

• nicht verwendete Restbeträge; sowie 

• Kundengelder, die bis zum Settlement beim Anbieter verbleiben.  

Für Zahlungsdienstleister können insbesondere die Ausnahmen nach Art. 5 Abs. 3 lit. a und lit. c BankV relevant sein.

Art. 5 Abs. 3 lit. c BankV betrifft nicht verzinste Habensaldi auf Kundenkonten bestimmter oder vergleichbarer Unternehmen, wenn die Gelder einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen und grundsätzlich innert 60 Tagen weitergeleitet oder zurückerstattet werden. Es handelt sich nicht um eine allgemeine Ausnahme für sämtliche Gelder, die in irgendeinem Zusammenhang mit einer Transaktion entgegengenommen werden. Ob ein Zahlungsdienstleister als vergleichbares Unternehmen qualifiziert und sämtliche Voraussetzungen erfüllt, ist anhand des konkreten Geschäftsmodells zu beurteilen.

Bei FX-Forwards mit einem Settlement jenseits von 60 Tagen kann die frühzeitige Übertragung des gesamten Erfüllungsbetrags daher nicht ohne Weiteres auf die Abwicklungskonto-Ausnahme gestützt werden.

Daneben kann Art. 5 Abs. 3 lit. a BankV relevant sein. Danach gelten bestimmte Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden, nicht als Publikumseinlagen. Margen oder Collateral können unter diese Ausnahme fallen, wenn sie tatsächlich der Sicherung einer konkret bestimmten Verpflichtung dienen und nicht funktional zur Finanzierung des Anbieters oder eigener Marktpositionen verwendet werden. 

Entscheidend sind Zweck, Dauer und tatsächliche Verwendung der Gelder. Werden Kundengelder systematisch länger gehalten, mehrfach disponiert oder zur Finanzierung des Geschäftsbetriebs beziehungsweise eigener Risikopositionen eingesetzt, spricht dies gegen eine blosse Abwicklungs- oder Sicherungsfunktion.

Auch die FINMA-Praxis unterscheidet zwischen Abwicklung und Anlage. Nach FINMA-RS 08/3 fallen Devisenhändler, die für ihre Kunden Konten zur Anlage in unterschiedlichen Währungen führen, nicht unter die Abwicklungskonto-Ausnahme. Daraus folgt jedoch nicht, dass jede FX-Tätigkeit eines Zahlungsdienstleisters automatisch als banktypischer Devisenhandel zu qualifizieren wäre. Massgeblich bleibt die konkrete Struktur der Geldannahme.

Bei einem Zahlungsdienstleister kann der FX-Forward unmittelbar mit einem konkreten Zahlungsauftrag oder einem vorhersehbaren grenzüberschreitenden Zahlungsstrom verbunden sein.

Denkbar ist beispielsweise, dass der Kunde heute einen Wechselkurs für eine in drei Monaten fällige Zahlung festlegt und der Zahlungsdienstleister bei Fälligkeit gleichzeitig die Umrechnung und die Weiterleitung an den Zahlungsempfänger übernimmt. In einer solchen Konstellation dient der FX-Forward funktional der Absicherung und Abwicklung eines operativen Zahlungsrisikos.

Diese Akzessorietät kann ein wichtiges Element der aufsichtsrechtlichen Einordnung sein. Sie ist jedoch kein eigenständiger gesetzlicher Freistellungstatbestand. Auch ein unmittelbar mit einer Zahlung verbundener FX-Forward ist anhand der einschlägigen Voraussetzungen des BankG, der BankV, des FINIG, des FIDLEG und des FinfraG zu beurteilen.

Gegen einen bloss akzessorischen Charakter können insbesondere folgende Umstände sprechen:

• Der Kunde kann Positionen ohne Bezug zu einem konkreten oder hinreichend bestimmbaren Zahlungsstrom eröffnen. 

• Die Positionen werden unabhängig vom zugrunde liegenden Geschäft gehalten oder wiederholt gerollt. 

• Das Volumen übersteigt das wirtschaftlich abzusichernde Risiko wesentlich. 

• Der Kunde kann offene Währungspositionen unabhängig von einer Zahlungsdienstleistung unterhalten.  

• Die Vermarktung stellt mögliche Gewinne aus Wechselkursbewegungen und nicht die Begrenzung eines bestehenden Risikos in den Vordergrund. 

• Kundengelder verbleiben länger beim Anbieter, als dies für die konkrete Abwicklung erforderlich ist. 

Die vertragliche Dokumentation sollte den Zusammenhang zwischen Grundgeschäft, Absicherung und Zahlungsabwicklung nachvollziehbar abbilden. Vertragsklauseln allein sind jedoch nicht ausschlaggebend. Weicht die tatsächliche Geschäftspraxis von der dokumentierten Struktur ab, ist für die aufsichtsrechtliche Beurteilung grundsätzlich die wirtschaftliche Realität massgeblich.

Für SRO-unterstellte Anbieter ist zudem eine wichtige Abgrenzung zu beachten: Der Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation betrifft grundsätzlich die Kontrolle der geldwäschereirechtlichen Pflichten. Er ersetzt weder eine allenfalls erforderliche Bewilligung nach BankG oder FINIG noch die gesonderte Prüfung der Pflichten nach FIDLEG und FinfraG.

Hedging und Spekulation können technisch mit demselben Finanzinstrument erfolgen. Die Abgrenzung kann deshalb nicht allein anhand der Produktbezeichnung oder der subjektiven Erklärung der Parteien vorgenommen werden.

Ein Absicherungsgeschäft dient grundsätzlich der Reduktion eines bestehenden oder hinreichend konkret erwarteten Risikos. Spekulation ist demgegenüber dadurch gekennzeichnet, dass ein Marktpreisrisiko unabhängig von einem entsprechenden Grundgeschäft eingegangen oder vergrössert wird, um von erwarteten Marktbewegungen zu profitieren.

Für einen Absicherungscharakter können insbesondere folgende objektive Kriterien sprechen:

• Es besteht ein identifizierbares Grundgeschäft oder eine hinreichend konkret bestimmbare Fremdwährungsposition. 

• Das Volumen des FX-Forwards steht in einem sachlich nachvollziehbaren Verhältnis zum abgesicherten Risiko. 

• Die Laufzeit des Forwards korrespondiert grundsätzlich mit der Dauer der zugrunde liegenden Exposition. 

• Das Geschäft ist in einen operativen Zahlungs-, Treasury- oder Risikomanagementprozess eingebettet. 

• Eine allfällige Über- oder Unterabsicherung ist durch nachvollziehbare operative Gründe erklärbar.  

• Aus dem Finanzinstrument wird keine eigenständige Ertragserwartung verfolgt. 

Dass ein FX-Forward im Nachhinein einen positiven Marktwert aufweist oder zu einem wirtschaftlichen Vorteil führt, macht das Geschäft noch nicht zu einer spekulativen Position. Entscheidend ist, welchem Zweck es beim Abschluss diente und wie es während seiner Laufzeit behandelt wird.

Umgekehrt reicht die Bezeichnung als «Hedge» nicht aus. Ein Geschäft kann spekulative Elemente aufweisen, wenn die Position wesentlich über das Grundgeschäft hinausgeht, nach Wegfall der zugrunde liegenden Exposition fortgeführt oder aktiv zur Erzielung von Handelsgewinnen bewirtschaftet wird.

Die Unterscheidung zwischen Hedging und Spekulation ist aufsichtsrechtlich relevant, bildet aber weder einen eigenständigen Bewilligungstatbestand noch eine allgemeine Ausnahme. Ein echtes Absicherungsgeschäft ist weiterhin anhand der jeweils anwendbaren gesetzlichen Voraussetzungen zu prüfen. Umgekehrt löst ein spekulatives Element nicht für sich allein eine Bewilligungspflicht aus.

Interne Richtlinien, Limiten, Genehmigungsprozesse und eine dokumentierte Zuordnung zum Grundgeschäft können den Absicherungszweck objektivieren. Je nach Geschäftsmodell können solche Massnahmen gesetzlich erforderlich, zur Begründung der aufsichtsrechtlichen Einordnung notwendig oder als gute Governance-Praxis angezeigt sein.

Die Zulässigkeit der Eigenabsicherung beantwortet nicht die separate Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Zahlungsdienstleister vergleichbare Instrumente seinen Kunden anbieten kann.

FINIG: Liegt eine Tätigkeit nach Art. 12 oder Art. 41 FINIG vor?

Für die Bewilligungsfrage sind Art. 12 und Art. 41 FINIG getrennt zu prüfen. Während Art. 12 FINIG bestimmte Tätigkeiten auf dem Primärmarkt erfasst, regelt Art. 41 FINIG weitere Formen des gewerbsmässigen Effektenhandels als Wertpapierhaus. Im Rahmen von Art. 12 FINIG ist insbesondere zu prüfen, ob die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

1. hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist; 

2. gewerbsmässig handelt; 

3. Derivate in Form von Effekten schafft; und 

4. diese auf dem Primärmarkt öffentlich anbietet. 

Liegt eine solche Tätigkeit vor, ist grundsätzlich eine Bewilligung als Wertpapierhaus oder Bank erforderlich.  

Bei einem tatsächlich individuell ausgehandelten FX-Forward, der für eine bestimmte Gegenpartei geschaffen und bilateral zu kundenspezifischen Bedingungen abgeschlossen wird, spricht viel gegen eine Qualifikation als Derivat in Form einer Effekte. Dies gilt insbesondere, wenn das Instrument weder vereinheitlicht noch zum massenweisen Handel geeignet ist.

Die Beurteilung kann anders ausfallen, wenn Produkte in standardisierter Form, zu wiederkehrenden Bedingungen oder gegenüber einer grösseren Zahl von Kunden vertrieben werden. Die Bezeichnung eines Geschäfts als «OTC» oder «bilateral» ist daher nicht allein entscheidend.

Gesondert ist zu prüfen, ob ein öffentliches Angebot vorliegt. Ein individualisiertes Angebot an einen namentlich bestimmten Kunden ist regelmässig nicht an einen unbegrenzten Personenkreis gerichtet. Die Beschränkung eines Angebots auf professionelle Kunden schliesst seine Öffentlichkeit hingegen nicht für sich allein aus. Ein Angebot an eine unbestimmte Zahl professioneller Kunden kann weiterhin öffentlich sein.

Die Prospektausnahme für Angebote, die sich ausschliesslich an professionelle Kunden richten, ist zudem von der Bewilligungsfrage nach Art. 12 FINIG zu trennen. Eine Ausnahme von der Prospektpflicht bedeutet nicht automatisch, dass sämtliche Voraussetzungen einer Bewilligungspflicht entfallen.

Schliesslich ist zu beurteilen, ob überhaupt eine Primärmarkttätigkeit vorliegt. Ein Zahlungsdienstleister, der mit einem bestehenden Kunden einen individuell ausgehandelten FX-Forward abschliesst, geht zunächst ein bilaterales Vertragsverhältnis ein. Dies unterscheidet sich strukturell vom professionellen Schaffen und öffentlichen Platzieren standardisierter derivativer Effekten.

Für individuell ausgehandelte, nicht standardisierte und bilateral angebotene OTC-Absicherungsderivate an bestehende professionelle Kunden bestehen deshalb gewichtige Argumente gegen die Anwendung von Art. 12 FINIG. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine ausdrückliche gesetzliche Ausnahme oder einen publizierten FINMA-Safe-Harbour. Die konkrete Produkt- und Vertriebsstruktur bleibt entscheidend.

Unabhängig von Art. 12 FINIG ist zudem zu prüfen, ob eine bewilligungspflichtige Tätigkeit als Wertpapierhaus nach Art. 41 FINIG vorliegt, namentlich als Kundenhändler, Eigenhändler oder Market Maker. Eine solche Bewilligungspflicht kann auch dann bestehen, wenn Art. 12 FINIG nicht anwendbar ist. Auch Art. 41 FINIG setzt für diese Tätigkeiten einen Effektenbezug voraus. Qualifiziert der konkrete, individuell ausgehandelte OTC FX-Forward nicht als Effekte, spricht dies insoweit gegen dessen Anwendung. Bei standardisierten oder zum massenweisen Handel geeigneten Derivaten ist Art. 41 FINIG hingegen gesondert zu prüfen.

FIDLEG: Wird eine Finanzdienstleistung erbracht?

Auch wenn weder Art. 12 noch art. 41 FINIG im Einzelfall eine Bewilligungspflicht begründen, entsteht dadurch kein automatisch regulierungsfreier Raum. 

Zunächst ist zu prüfen, ob das konkrete Angebot eine Finanzdienstleistung im Sinne von Art. 3 lit. c FIDLEG darstellt. Dies liegt insbesondere nahe, wenn der Anbieter für den Kunden Finanzinstrumente erwirbt oder veräussert oder entsprechende Geschäfte vermittelt.

Weniger eindeutig kann die Einordnung sein, wenn der Zahlungsdienstleister selbst Gegenpartei eines bilateral abgeschlossenen OTC-Geschäfts ist und keine zusätzliche Ausführungs-, Vermittlungs- oder Beratungsleistung erbringt. Die konkrete Vertrags- und Leistungsstruktur ist deshalb gesondert zu analysieren.

Soweit eine Finanzdienstleistung vorliegt, hängt das anwendbare Pflichtenprogramm unter anderem von der Art der Dienstleistung und der Kundenkategorie ab. Das FIDLEG unterscheidet zwischen Privatkunden, professionellen Kunden und institutionellen Kunden.

Eine Angemessenheits- oder Eignungsprüfung ist nicht bei jeder Finanzdienstleistung in gleicher Weise erforderlich. Für die blosse Ausführung oder Übermittlung von Kundenaufträgen gelten andere Anforderungen als für transaktionsbezogene oder portfoliobezogene Anlageberatung beziehungsweise Vermögensverwaltung.

Bei professionellen Kunden greifen gesetzliche Vermutungen hinsichtlich der erforderlichen Kenntnisse, Erfahrungen und finanziellen Tragfähigkeit. Unter den gesetzlichen Voraussetzungen können professionelle Kunden zudem auf bestimmte Informations-, Dokumentations- und Rechenschaftspflichten verzichten. Daraus folgt jedoch keine generelle Ausnahme von sämtlichen FIDLEG-Anforderungen. Gegenüber institutionellen Kunden finden die gesetzlichen Verhaltensregeln grundsätzlich keine Anwendung. Die konkrete Kundensegmentierung und allfällige Opting-in- oder Opting-out-Erklärungen sind zu dokumentieren. Die FINMA hat ihre Aufsichtspraxis zu zentralen FIDLEG-Verhaltenspflichten im Rundschreiben 2025/2 konkretisiert. 

Die Qualifikation als professioneller Kunde nach FIDLEG bedeutet ausserdem nicht automatisch, dass Gelder dieses Kunden nach der BankV vom Publikumseinlagenbegriff ausgenommen sind. Insbesondere ist die bankenrechtliche Kategorie des institutionellen Anlegers mit professioneller Tresorerie eigenständig zu prüfen.

FinfraG: Welche Derivatepflichten gelten?

Unabhängig von einer Bewilligungspflicht können Anforderungen nach dem FinfraG bestehen. 

Zu prüfen sind insbesondere:

• die Einordnung des Zahlungsdienstleisters und des Kunden als finanzielle oder nichtfinanzielle Gegenpartei; 

• die Qualifikation als kleine oder grosse Gegenpartei; 

• allfällige Meldepflichten und die gesetzliche Zuweisung der Meldeverantwortung; 

• Risikominderungspflichten für nicht zentral abgerechnete OTC-Derivate; sowie 

• anwendbare Ausnahmen für bestimmte Produkte oder Abwicklungsformen. 

Art. 98 Abs. 3 FinfraG berücksichtigt bestimmte Derivatgeschäfte, die der Reduktion von Risiken dienen, bei der Berechnung der Schwellenwerte für kleine nichtfinanzielle Gegenparteien. Die Bestimmung anerkennt damit die besondere wirtschaftliche Funktion von Hedging. Sie stellt jedoch keine allgemeine Ausnahme von Bewilligungs-, Melde-, Verhaltens- oder sonstigen Derivatepflichten dar.

Je nach Ausgestaltung sind zudem besondere Ausnahmen zu prüfen, beispielsweise für bestimmte Währungsgeschäfte, die Zug um Zug abgewickelt werden. Ob und welche FinfraG-Pflichten bestehen, hängt von der Gegenparteiklassifikation, der gesetzlichen Zuweisung der jeweiligen Pflicht, der konkreten Transaktion und allfälligen Ausnahmen ab.

Eine regulatorische Perimeteranalyse sollte nicht bei der rechtlichen Qualifikation enden. Ihre Ergebnisse müssen in der Produktgestaltung, der Vertragsarchitektur, den operativen Abläufen und dem internen Kontrollsystem abgebildet werden.

Je nach Geschäftsmodell und regulatorischer Einordnung können die nachfolgenden Massnahmen gesetzlich erforderlich, zur Dokumentation der aufsichtsrechtlichen Qualifikation notwendig oder als gute Governance-Praxis angezeigt sein.

Vor der Einführung eines FX-Forward-Angebots sollte insbesondere festgelegt werden:

• welche Kundenkategorien das Produkt nutzen dürfen; 

• welche Grundgeschäfte oder Fremdwährungsexpositionen als absicherungsfähig gelten; 

• welche Instrumente, Währungen, Volumen und Laufzeiten zulässig sind; 

• wie der Bezug zwischen Grundgeschäft und FX-Forward nachgewiesen wird; 

• wie Margen, Sicherheiten und Settlement-Gelder entgegengenommen, verbucht und verwendet werden;  

• wie nicht verwendete Gelder zurückgeführt werden; 

• wie nicht begründbare Überabsicherungen oder offene Positionen erkannt werden; 

• welche Bewilligungsfragen nach FINIG und welche FIDLEG- und FinfraG-Pflichten für die jeweilige Konstellation gelten; und 

• wann eine Transaktion abgelehnt oder einer vertieften Compliance-Prüfung unterzogen werden muss. 

Ein entsprechendes Kontrollframework kann insbesondere folgende Elemente umfassen:

• einen dokumentierten Product-Approval-Prozess; 

• eine regulatorische Perimeter- und Bewilligungsanalyse; 

• eine End-to-End-Darstellung der Geld-, Sicherheiten- und Transaktionsflüsse;  

• Kriterien zur Identifikation und Dokumentation des Grundgeschäfts; 

• Volumen-, Laufzeit- und Limitkontrollen; 

• Verfahren zur Kundensegmentierung; 

• angemessene Kundeninformationen und Risikohinweise; 

• Regeln zur Behandlung von Margin und Collateral; 

• Prozesse zur Gegenparteiklassifikation sowie zur Erfüllung allfälliger Melde- und Risikominderungspflichten; 

• Vorgaben zum Umgang mit Interessenkonflikten; sowie 

• eine regelmässige Überprüfung, ob die tatsächliche Geschäftspraxis dem genehmigten Modell entspricht.  

Verträge und Produktunterlagen sollten den wirtschaftlichen Zweck, die Zahlungs- und Sicherheitenmechanismen sowie die Rollen der Parteien präzise beschreiben. Sie ersetzen jedoch nicht die tatsächliche Umsetzung. Werden Kundengelder, Positionen oder Sicherheiten in der Praxis anders behandelt als vertraglich vorgesehen, kann dies die regulatorische Einordnung verändern.

Fazit

Die aufsichtsrechtliche Qualifikation eines FX-Forwards richtet sich nicht allein nach dem verwendeten Instrument. Entscheidend ist das Zusammenspiel von wirtschaftlicher Funktion, Kundengeldflüssen, Produktstandardisierung, Vertriebsform, Gegenparteistruktur und Kundenkategorie.

Für tatsächlich individuell ausgehandelte, nicht standardisierte und bilateral angebotene OTC-FX-Forwards, die der Absicherung eines konkreten Risikos eines bestehenden professionellen Kunden dienen, bestehen gewichtige Argumente gegen die Anwendung von Art. 12 FINIG. Eine allfällige Bewilligungspflicht als Wertpapierhaus nach Art. 41 FINIG ist jedoch gesondert zu prüfen. Daraus folgt jedoch weder eine gesetzliche Pauschalausnahme noch ein allgemeiner aufsichtsrechtlicher Safe Harbour.

Ebenso wenig führt ein dokumentierter Absicherungszweck automatisch aus dem Anwendungsbereich des BankG, FINIG, FIDLEG oder FinfraG. Jede dieser Regelungen knüpft an eigene Voraussetzungen an, die anhand des konkreten Geschäftsmodells zu prüfen sind.

Zahlungsdienstleister sollten die regulatorische Perimeteranalyse deshalb frühzeitig in die Produktentwicklung integrieren und erneut durchführen, wenn sich der Kundenkreis, die Produktstruktur, die Behandlung der Kundengelder oder das Vertriebsmodell wesentlich verändert.